LA ERRADA INTERPRETACIÓN DEL TC SOBRE LA PENSIÓN DE VIUDEZ QUE EXCLUYE DEL DERECHO A PENSIÓN ASCENDENTE EN LA LEY DE PENSIONES MILITAR Y POLICIAL.

El día 31 de julio del presente año, el Tribunal Constitucional del Perú (en adelante el TC) público en su página web el Expediente N° 03659-2013-PA/TC[1], por la cual doña Julia Donatilde Márquez  interpone demanda de amparo contra la Dirección General de la Policía Nacional de Perú, solicitando que se deje sin  efecto  la Resolución Directoral N° 243-2011-DIRGEN/DIRPENS, de fecha 16 de marzo de 2011; y por consiguiente , se le otorgue pensión ascendente en su condición de madre del SOTI PNP Richard Mejía Márquez, fallecido en acto de servicio, conforme al Decreto Ley 19846.

La emplazada no contesta la demanda y el Noveno Juzgado Constitucional de Lima declara infundada la demanda, por considerar que se ha quedado demostrado que el derecho de pensionario del causante se transmitió a su cónyuge supérstite. Por lo que la actora no tiene derecho de pensión de ascendiente pues la viudez excluye este derecho.

La Sala Superior competente confirma la apelada, por el mismo fundamento, agregando que la demandante no ha demostrado que haya dependido económicamente del causante. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda  señalando los siguientes considerandos:        

2.2.1 El artículo 26 del Decreto Ley  19846 establece que la pensión de ascendiente se otorgará siempre que acreditan haber dependido económicamente del causante hasta su fallecimiento, no poseer rentas o ingresos superiores al monto de pensión, ni ser beneficiaria del régimen de seguridad social. Asimismo, en el artículo 45 del Reglamento del Decreto Ley N° 19846, aprobado mediante Decreto Supremo 009-DE-CCFA, se precisa que se otorgará la pensión de ascendiente a la madre y/o al padre del causante fehacientemente los requisitos del artículo 26 del Decreto Ley 19846, para lo cual se deberán presentar los documentos exigidos en los incisos b),c) y d) del artículo 41 del Reglamento.

(…)

2.2.4 Por lo tanto, y teniendo en cuenta la STC 06096-2009-PA/TC este Colegiado señala que estando acreditado que al fallecimiento del titular de la pensión se generó el derecho a la pensión de viudez en favor  de su cónyuge supérstite, la demandante ya no tiene derecho a una pensión de ascendiente, pues la pensión de viudez excluye este derecho, como se infiere del artículo 45 del Decreto Supremo 009-DE-CCFA, sin que el reconocimiento previo de una pensión de ascendientes por parte de la Administración haya generado una situación jurídica previsional que deba ser restituida. Asimismo la demandante no ha presentado documentación con la que acredita haber dependido económicamente del causante hasta su fallecimiento, no poseer rentas o ingresos superiores al monto de pensión, ni ser beneficiaria del régimen de seguridad social.

EL DERECHO DE PENSIÓN Y SU DEBIDA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

La Declaración Universal de Derecho Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen que la Seguridad Social es un derecho humano, indispensable a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Asimismo, el Convenio N° 102 de la Organización Internacional de Trabajo, Normas mínimas sobre Seguridad Social, señala los parámetros obligatorios respecto a las prestaciones de vejez, invalidez, maternidad, sobrevivientes, cálculo de pago periódico, etc.,  que cada país deberá adoptar y desarrollar en su legislación interna.

Es preciso señalar, que el TC en el fundamento 107 del Expediente N° 050-2004-AI/TC[2], establece los elementos que constituyen el contenido esencial del derecho a pensión: a) el derecho de acceso a una pensión, b) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, c) el derecho a una pensión mínima.  Asimismo, el TC señala un contenido no esencial (reajuste y tope pensionario) y  un contenido adicional conformado por las pensiones de sobrevivientes (orfandad, viudez y ascendentes).

Posterior, el TC mediante la STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC[3] (Anicama Hernandez), declaró los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versan sobre el contenido esencialmente protegido  y el contenido adicional al derecho a pensión. En ese sentido, el inciso d) fundamento 37  de la Sentencia Anicama señaló que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarías sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

En efecto, es preciso señalar que son amparables los casos que de forma arbitraria han sido privados del derecho pensión de sobrevivientes (orfandad, viudez y ascendente). En el siguiente capítulo definiremos que entendemos por pensión de sobreviviente y establecer cuando se cumple con los requisitos para acceder al goce del derecho a pensión sobreviviente ascendiente en el régimen de Pensiones Militar-Policial.

EL DERECHO DE PENSIÓN ASCENDIENTE EL RÉGIMEN DE PENSIONES MILITAR Y POLICIAL.

El profesor Cesar Abanto señala que por pensión  de sobrevivientes entendemos el derecho a una prestación económica vitalicia que se otorgará a determinados familiares del asegurado (trabajador) o pensionista que ha fallecido, siempre que cumplan los requisitos establecidos en ley.  Mediante esta prestación, que se divide generalmente en: viudez (…), orfandad y ascendientes, se pretende –en términos distintos al Derecho Civil (sucesorio)- brindar medios de subsistencia a quienes dependían del causante. El porcentaje para esta prestación generalmente varía dependiendo de la especie y el régimen.[4]

En ese mismo sentido, podemos proyectar una definición de pensión de sobrevivientes ascendentes cómo aquella prestación económica que percibe el padre y/o la madre del causante que hayan cumplido los requisitos establecidos en la Ley.

En efecto, la pensión de sobreviviente ascendente en el Régimen de Pensiones Militar-Policial  se encuentra regulado en el artículo 26° del Decreto Ley N° 19846, modificado por el artículo 2°  de la Ley N° 24533, y señala que la pensión de ascendiente se otorgará siempre que se acredite haber dependido económicamente del causante hasta su fallecimiento, no poseer renta o ingresos superiores al monto de la pensión, ni ser beneficiario del Régimen de Seguridad Social, en los siguientes casos:           

     a)  De existir conyugue, e hijos y padres del causante, a éstos últimos se le otorgará pensión, siempre que quede saldo disponible de la pensión del causante deducidas las pensiones.

    b)  De no existir cónyuge ni hijos del causante, la pensión de ascendientes corresponderá al padre, a la madre o ambos en partes iguales.

Podemos afirmar que para generar el derecho de pensión de sobrevivientes ascendente se tendrá que acreditar tres requisitos:

      1)  Haber dependido económicamente del causante hasta su fallecimiento,

      2)  No poseer renta o ingresos superiores al monto de la pensión,

      3)  Ni ser beneficiario del Régimen de Seguridad.

Asimismo, el artículo 45 del Reglamento del Decreto Ley N° 19846 señala que “la pensión de ascendiente es la que corresponde a la madre y/o al padre del causante, siempre que éste no tenga cónyuge ni hijos y cumpla con acreditar fehacientemente los requisitos (…).”

En efecto, el artículo 45° de dicho Reglamento va más allá de lo requisitos señalado en la Ley, al mencionar un requisito adicional siempre que el padre y/o madre del causante no tenga cónyuge ni hijos. Este último punto, desnaturaliza a la norma y trasgrede lo señalado en el artículo 26° del Decreto Ley N° 19846. Es más según el artículo 118.8  de la Constitución Política del Perú, el Ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarla; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones, en el caso que una norma trasgreda o desnaturalice a una norma de rango legal podría ser inaplicada a través del control difuso o también puede ser derogado por una sentencia de la Corte Suprema que declare fundada una acción popular.

EL ERROR DE INTERPRETACIÓN DEL TC.

Si bien el tribunal no analizó que el artículo 45° desnaturaliza y va más allá de los requisitos establecidos en el artículo 26° del Decreto Ley N° 19846, es indispensable afirmar que el tribunal interpretó de forma errada que el derecho de pensión de sobreviviente viudez excluye el derecho de pensión de sobreviviente ascendente.

En el considerando 2.2.4 del Expediente N° 03659-2013-PA/TC el TC menciona de forma textual lo siguiente “Este Colegiado señala que estando acreditado que al fallecimiento del titular de la pensión se generó el derecho a la pensión de viudez en favor  de su cónyuge supérstite, la demandante ya no tiene derecho a una pensión de ascendiente, pues la pensión de viudez excluye este derecho, como se infiere del artículo 45 del Decreto Supremo 009-DE-CCFA”(La negrita y cursiva es nuestra).

La interpretación que realiza el TC para señalar que la pensión de viudez excluye la pensión de sobreviviente deriva de que solo se otorgará el derecho de pensión de sobreviviente ascendentes si el causante no tiene cónyuge ni hijos, interpretación más que errada, debido a que la Ley señala que puede concurrir pensión de orfandad, viudez y ascendente, solo a este último percibirá siempre que quede saldo disponible de pensión del causante, acorde a lo establecido en el inciso a) del artículo 26 de Decreto Ley N° 19846 “Ley de Pensiones Militar-Policial. Es decir, este artículo interpretado literalmente, de forma errada, no debería ser argumento para desestimar el derecho de pensión sobreviviente ascendente.

Si bien el segundo argumento que el TC señala para declarar infundada la demanda que "no se ha demostrado haber dependido de económicamente del causante". Esto último, es aun más relativo debido a que la resolución administrativa que le deniega el derecho de pensión excluye la pensión de sobreviviente ascendente porque se la otorga pensión de viudez a la esposa del causante, es más hubo una primera resolución administrativa que si le reconoció el derecho a pensión de sobrevivientes ascendente a doña Julia, pero que posterior la administración se la deniega.

Una vez agotada la vía interna jurisdiccional, doña Julia podrá demandar ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos al vulnerarse su derecho a pensión de sobrevivientes ascendente por el estado peruano.

CONCLUSIONES

La Seguridad Social es un derecho humano, indispensable a su dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de todos los peruanos.

Son amparables los casos que de forma arbitraria han sido privados del derecho de pensión de sobrevivientes (orfandad, viudez y ascendente) a través del Tribunal Constitucional.

La pensión de sobrevivientes ascendentes es aquella prestación económica que percibe el padre y/o la madre del causante que hayan cumplido los requisitos establecidos en la Ley.

El derecho de pensión de sobrevivientes ascendente en la Ley de Pensiones Militar-Policial se accede cuando se cumple con a) haber dependido económicamente del causante hasta su fallecimiento, b) No poseer renta o ingresos superiores al monto de la pensión, c) Ni ser beneficiario del Régimen de Seguridad.

El artículo 45° del Reglamento de la Ley de la Pensiones Militar-Policial va más allá de lo requisitos señalado en la Ley. Al mencionar un requisito adicional. Este último punto, desnaturaliza a la norma y trasgrede lo señalado en el artículo 26° del Decreto Ley N° 19846.

La interpretación que realiza el TC para señalar que la pensión de viudez excluye la pensión de sobreviviente deriva de que solo se otorgará el derecho de pensión de sobreviviente ascendentes si el causante no tiene cónyuge ni hijos, interpretación más que errada, debido a que la Ley señala que puede concurrir pensión de orfandad, viudez y ascendente, solo a este último percibirá siempre que quede saldo disponible de pensión del causante.

Agotada la vía interna se podrá demandar ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el derecho de pensión por sobreviviente ascendente.

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[1] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/03659-2013-AA.pdf

[2]http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html

[3] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html

[4] ABANTO REVILLA, Cesar “El contenido esencial y constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión. Un ensayo preliminar a partir de la doctrina, los tratados internacionales ratificados por el Perú y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Laborem 6 Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Año 2006, Pag. 419-420

NO ERES TÚ SOY YO "INFORME SI PERO REFORMA YA, EL PÚBLICO LO EXIGE"

El problema principal en la (in)seguridad social en el Perú no es la información sobre la obligatoriedad de incorporar a los trabajadores independientes a los seguros sociales, sino la verdadera problemática es cuándo el Estado rompe con el pacto social, es decir, se desentiende del rol de garante y fiscalizador de los seguros sociales en el ámbito administrativo. Esta realidad es constante y solo basta revisar los casos que resuelve a diario el TC (6 de 10 son pensiones) o las denuncias de los jubilados ante Defensoría del Pueblo, es decir, aún ganando los procesos judiciales no te aseguran a que te depositen la pensión (denuncias penales por incumplimiento de funciones contra la ONP).    

Todo esto da razones fundadas al ciudadano en no creer en los seguros sociales ya que aun cumpliendo con los requisitos legales nadie le garantiza que recibirá su pensión, y es claro que el Legislador tienen intereses a favor a que el sistema público no funcione y esto se materializa en la última reforma (solo para un lado y nada para el Público).  

Este año se ha incrementado la afiliación al Sistema Nacional de Pensiones, es decir, entre la AFP y la ONP, la gran mayoría apuesta por este último, por tanto, se hace necesario ante la omisión clara del Legislador dar salidas acorde a la normas de mayor jerarquía (El Convenio 102 de la OIT y la Constitución Política del Perú de 1993 art. 1, 10, 11 y 12), con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la pensión en el Perú.   

La seguridad social puede ser la puerta al desarrollo que tanto anhelamos, pero para esto debemos de invertir la lógica que la economía (o lo intereses de grupos económicos) está por encima del sujeto y construir al sujeto para que este desarrolle economía.

LAS VACACIONES ANUALES REMUNERADAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO (PARTE I)

En el siguiente artículo analizaremos los requisitos y vicisitudes del derecho de vacaciones anuales remuneradas en el Perú; y para no cansar al lector, lo iremos incorporando por temas.

EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL  DEL DERECHO AL GOCE DE VACACIONES ANUALES REMUNERADAS Y LA EXCLUSIÓN LEGAL A LOS TRABAJADORES QUE CUMPLEN UNA JORNADA INFERIOR A LA CUATRO (04) HORAS. 

El artículo 25 de la Constitución Política del Perú[1] (en adelante la Constitución) reconoce el derecho de los trabajadores al descanso anual remunerado. Esto obedece al  objetivo de otorgar al trabajador tiempo libre para disfrute en actividades recreacionales o de ocio. La Constitución, si bien le da rango constitucional al descanso anual remunerado, no se pronuncia sobre los requisitos para acceder a éste dejando la tarea a las normas de rango infraconstitucional.

Es preciso indicar, que el Perú ratificó el Convenio N° 52 (en adelante el Convenio) de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) sobre el derecho a las vacaciones anuales, por lo que se le incorpora a nuestro ordenamiento jurídico de mayor jerarquía. En este mismo sentido, el profesor Jorge Toyama Miyagusuku[2] nos menciona que "en virtud de la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución del 1993, los derechos fundamentales se interpretan de conformidad con las normas internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Perú; en tal sentido, este Convenio sirve de marco para el desarrollo normativo del derecho vacacional". Por tanto, podemos encontrar que la Constitución y el Convenio desarrollan el contenido del derecho al descanso anual remunerado en el ordenamiento jurídico peruano.

El artículo 11 del Decreto Supremo N° 012-92-TR[3], Reglamento del Decreto Legislativo N° 713  (en adelante el Reglamento), nos dice que tiene derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro (04) horas, excluyendo a los trabajadores que laboren una jornada inferior. Sobre este punto en particular, el profesor Elmer Arce Ortiz[4] nos dice sobre el Reglamento que “contraviniendo la literalidad del artículo 25 de la Constitución, que reconoce el derecho de vacaciones anuales a todos los trabajadores y del Convenio N° 52 de la OIT, ya que en ningún momento establece condiciones para el goce de vacaciones con un mínimo de horas diarias de trabajo, el artículo 11 del Reglamento del Decreto Legislativo 713 excluye del derecho de vacaciones al trabajador que cumple una jornada ordinaria inferior de 4 horas (...) basta advertir el conflicto normativo entre lo dispuesto por el Reglamento y las normas jurídicas de mayor jerarquía mencionadas, para reclamar la inconstitucionalidad de la exclusión”. En esta misma postura el profesor Jorge Toyama Miyagusuku[5] nos menciona que "los trabajadores contratados a tiempo parcial debieran tener derechos a vacaciones, cuando menos en los seis días que prevé el Convenio OIT N° 52".     

 

Es necesario afirmar que las normas de mayor rango en nuestro ordenamiento no excluyen el goce de vacaciones a los trabajadores que cumplan una jornada inferior a las cuatros (04) horas, por tanto, es exigible por la vía procesal el derecho de vacaciones anuales remuneradas y el juez tendrá que  inaplicar el artículo 11 del Reglamento a través del control difuso[6], con la finalidad de reconocer el derecho de vacaciones a los trabajadores que cumplen jornadas inferiores a las cuatro (04) horas y los días de vacaciones anuales remuneradas deben ir acorde a lo establecido en el Convenio[7].

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[1] El segundo párrafo del artículo 25 de La Constitución “los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerado. Su disfrute y compensación se regula por ley o por convenio ” (las cursivas y negritas son nuestras)

[2] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge “Puntos críticos sobre las vacaciones en el Sistema Peruano”, en revista Ius Et Veritas, Año 13, N°25, noviembre de 2002, pp 251

[3] Reglamento del Decreto Legislativo N° 713 sobre descanso remunerados de los trabajadores al régimen laboral de la actividad privada, publicado en El Peruano el 03 de diciembre de 1992

[4] ARCE ORTIZ, Elmer “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú desafíos y deficiencias”, Editorial Palestra, Segunda Edición, Lima- Perú, Año 2013, pp.  497

[5]  TOYAMA MIYAGUSUKU, J. pp. 251

[6] Artículo 138 de La Constitución “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”

[7] Artículo 2. “Toda persona a la que se le aplique el presente convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborales, por lo menos”.

CONOCIENDO E INTERIORIZANDO EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

¡No descansaré hasta viajar a Cuba!

En estos últimos días de mi estancia en México DF, tuve la oportunidad de conocer a dos hermanos cubanos y por más que tenían una hoja de vida que podría ser superior a la de cualquier jurista en el Perú, son personas sencillas, alegres, conversadoras y muy conscientes de su realidad.

El mito sobre Cuba como un país despótico y sin salida para sus residentes, no es tan cierto. En palabras de un hermano cubano "lo que no se dice de Cuba es que no hay analfabetismo desde hace 40 años. La educación es obligatoria y gratuita. Sobre atenciones médicas, aplican el método preventivo, que consiste en la atención tanto a domicilio y de seguimiento, por parte de los médicos cubanos a cada uno de sus pacientes antes que desarrollen cualquier patología y todo esto es gratuito. Asimismo, tenemos mucho que agradecer a EEUU ya que gracias a su bloqueo económico no tenemos un Mac Donald’s, ni Coca Cola y ningún tipo de comida chatarra. ¡AQUÍ TODOS LOS ALIMENTOS SON ORGÁNICOS! Y si no te gusta el país Cubano, ya no son necesarios los permisos de salida, puedes ir por el sueño americano, pero es raro ya que ahora más cubanos vuelven a nuestra tierra. ¡COSA DE LOCO CHICO!”

Debo anotar que Cuba exporta para el mundo a los mejores médicos.

Actualmente, la problemática en Cuba es el número menor de población joven y el aumento de población de adultos mayores, y desde los distintos gabinetes se está planteando las soluciones para incentivar el aumento de población joven, las prestaciones integrales y de inserción a la sociedad activa para los adultos mayores, etc.

Asimismo, podemos seguir un orden lógico de “a mayor educación menor tasa de natalidad” y “a menor educación mayor tasa de natalidad” (la educación y la tasa de natalidad tienen una relación inversamente proporcional)

En Cuba se aplican correctamente las políticas sobre Seguridad Social, cosa que no tenemos en el Perú. La Seguridad Social es un derecho subjetivo de todo ser humano, que cubre todos aquellos riesgos que individualmente no podemos prever (una protección desde la cuna hasta la tumba). Y no se debe pensar que esta es una receta socialista, ni debemos politizar con recetas asistencialistas como propuesta de candidatos cada 5 años.

Los países desarrollados como Inglaterra y Francia han desarrollado estas políticas sociales y el Estado es el que administra cada uno de estos servicios necesarios para toda la población.

¡Ya es hora de tomar conciencia!

En el Perú una persona trabaja más de 30 años y no tiene ni seguro de prestaciones médicas integral, ni educación adecuada y menos una pensión suficiente que le garantice una vejez digna.

Debemos replantear el debate, el Estado somos todos y el Gobierno no cumple con satisfacer ni cubrir necesidades primarias de la población, es menester una respuesta de la sociedad.

El mito del presupuesto o que la administración privada es más eficiente, es eso simplemente, un MITO que nos trasladaron en un momento histórico y que ha quedado plasmado como un dogma de fe, sin debate, sin respuesta. Hemos construido nuestro país en los últimos 20 años sobre la base de principios económicos dejando a un lado el “ser humano”. Un repaso de la Historia Comparada nos enseña que Inglaterra hizo todo lo contrario después de la Segunda Guerra Mundial, primero fortaleció al hombre (educación, salud y prestaciones económicas) y posterior la economía.

Debemos construir no solo una cultura de Seguridad Social, también debemos exigirla y esto se materializa conociendo e interiorizando la Seguridad Social como un derecho de todos sin distinción.

LOS TRABAJADORES REINCORPORADOS O REUBICADOS BAJO LA LEY N° 27803 SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE APORTES EN MATERIA PENSIONARÍA.

Los trabajadores de la Facultad de Derecho de la UNMSM reincorporados o reubicados bajo la Ley N° 27803 “Ley que implemente las recomendaciones de las comisiones creadas por las leyes N° 27452 N°27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a proceso de promoción de la inversión privada y en la entidades del Sector Público y Gobiernos Locales” de fecha 29 de julio de 2002, después de su reincorporación en nuestra Casa de Estudios, nos consultan que hasta la actualidad no se les otorga el beneficio del artículo 13° de la Ley, sobre reconocimiento de aportes en materia de pensión por el tiempo que se extendió el cese de trabajador. Nuestro queridos trabajadores argumenta que las "Autoridades" mencionan que no pueden realizar los pagos ya que esto es rechazada en su boleta de pago por dicho concepto a la hora de hacerlos efectivos.

ANTECEDENTE

A partir del año 90 en el Gobierno de Alberto Fujimori, el Ejecutivo comenzó una política de  reducción de todo el personal en el sector público esta  situación de emergencia se materializó fusionando o vendiendo muchas de las empresas del Estado, asimismo reduciendo personal en las Instituciones Públicas.

Las medidas que se implementó tuvieron un carácter arbitrario dejando desprotegido a los trabajadores, posterior del autogolpe en el año de 1992, el Ejecutivo con mayoría en el Congreso emite el Decreto Ley N° 26120 “Modifica la Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado” de fecha 30 de diciembre de 1992. La finalidad de la norma el cese “voluntario”  colectivo de trabajadores estatales.

Posterior a ello se emitieron distintos Decretos entre los más recordados son Decretos Leyes Nos.  25715 (por la cual se despidió a los dirigentes sindicales vulnerando el Fuero sindical), 26119 (impedían interponer procesos de amparo por reincorporación), 26093 (programas semestrales de evaluación totalmente arbitrario si base objetiva) y el 26121 (racionalización de personal).

Todo estos Decretos Leyes vulneraron los derechos fundamentales como  el derecho del trabajo, a la libertad de trabajo, a la libertad sindical, a la irrenunciabilidad de derecho, entre otros.

Una vez terminada la dictadura de Fujimori con su huida a Japón, el Perú va tímidamente enrumbando por la vía de la democratización de las Instituciones Públicas y asimismo en el Congreso  a través de sus comisiones comienza a emitir Leyes para restablecer a muchos trabajadores reincorporarse en sus actividades que en su momento fueron despedidos injustificadamente.

En el sector Público encontramos la Ley N°27803 Ley que implemente las recomendaciones de las comisiones creadas por las leyes N° 27452 N°27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a proceso de promoción de la inversión privada y en la entidades del Sector Público y Gobiernos Locales” (en adelante la Ley)

Según el artículo 3° de la Ley sobre  los beneficios del programa extraordinario nos menciona

(…)Los ex trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley y se encuentran inscritos en el Registro de Trabajadores cesados irregularmente (…) tendrá derecho a optar alternativamente y excluyentemente entre los siguientes requisitos:

1.    Reincorporación y reubicación laboral

2.    Jubilación adelantada

3.    Compensación económica

4.    Capacitación y reconversión empresarial.

Los trabajadores que opten por el beneficio de reincorporación y reubicación laboral tendrán el beneficio del reconocimiento de los años de aportes pensionarios  al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Pensiones, por el tiempo por el que se extendió el cese del trabajador según lo establecido en el artículo 13 de la Ley.

Asimismo, la Ley N° 28229 modifica el artículo 15 de la Ley por el cual modifica que “el reconocimiento no será mayor a 12 años y se efectuara desde por el periodo comprendido desde la fecha efectiva de cese  hasta la entrada en vigencia de la presente Ley”

No obstante, en este punto debo aclarar que este beneficio en el reconocimiento de años de aportación solo es compatible con el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N° 19990) y el Sistema Privado de Pensiones, no se extiende este beneficios aquellos trabajadores que aportaron al Decreto Ley N° 20530 según su artículo 4° el trabajador adquiere derecho de pensión al alcanzar quince años de servicios civiles reales, si es hombre; y doce y medio, si es mujer.

Por ende, uno de los requisitos es para otorgar este beneficio son los servicios reales más no las aportaciones y asimismo el artículo 2 ° nos indica que es un régimen cerrado. No obstante la Ley N° 28389 “Ley de Reforma de los artículos 11°, 103° y primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú” en su artículo 3° inciso 1 nos menciona:

(…)No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionarios del Decreto Ley N 20530(…)

Interpretar de una forma contraria reconociéndoles a los trabajadores afiliados al Decreto Ley N° 20530, que no han cumplido con los requisitos para acceder a esa pensión por cesantía no solo desnaturaliza el fin de los servicios reales sino que irá en contra de  lo establecido en el mandato Constitucional.

Por lo tanto, solo los trabajadores reincorporados  o reubicados afiliados al Sistema Nacional de Pensiones (DL. N° 19990) y al Sistema Privado Pensiones podrán gozar del beneficio de reconocimiento de aportaciones en materia pensionaría.

ANALISIS DEL CASO

Sobre el particular, debemos mencionar que los trabajadores no deben solicitar el pago en sus boletas sino el reconocimiento de los años de aportación en materia pensionaria a través de una acto administrativo, entiéndase por una resolución emitida de la Universidad, el cual posteriormente se  correrá traslado a cada uno de los trabajadores con la finalidad de consentir, reconsiderar o apelar dicho acto.

Asimismo, una vez consentida la Resolución administrativa reconociendo los años de aportes debemos indicar que las “Autoridades” deben hacer los pagos tanto a SUNAT o a la AFP dependiendo si el trabajador se encuentra afiliado al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o al Sistema Privado de Pensiones (AFP) respectivamente.

SI EL TRABAJADOR ES AFILIADO AL SNP

El trabajador que se encuentre afiliado al SNP (Decreto Ley N° 19990) puede solicitar su pensión por jubilación cuándo cumplo los siguientes requisitos:

1.    Que cumpla los 65 años de edad.

2.    Que haya aportado como mínimo 20 años.

3.    Cese en sus actividades laborales.

En el caso particular,  un trabajador reincorporado con reconocimiento de los años de aportes con  resolución consentida y a afiliado al SNP si bien cumple con el requisito 1 y 3, pero el 2 todavía no ha sido pagado al SNP,  esto no es impedimento para que pueda recibir pensión de jubilación ya que el trabajador solo debe demostrar los años de aportes. Por tanto, la Resolución reconociendo los años de aportes es medio suficiente para adjuntar su solicitud de pensión y cumplir los 20 años de aportación.

SI EL TRABAJADOR ES AFILIADO A LA AFP

En el caso que el trabajador reincorporado con reconocimiento de los años de aportes con resolución consentida y afiliado a una AFP, el pago es necesario por parte de la Universidad ya que los aportes de los asegurados se dirigen a una cuenta individual del afiliado por ende en este caso es la AFP a través de proceso ejecutivo deberá emplazar a la Universidad por el no pago de los aportes reconocidos.

Al encontrarnos en un acto administrativo firme la vía más idóneo es que la AFP prosiga por la vía del Proceso de Cumplimiento  Código Procesal Constitucional Ley N° 28237.

SI LA UNIVERSIDAD NO EMITE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS DE RECONOCIMIENTO DE AÑOS DE APORTACIONES A LOS TRABAJADORES REINCORPORADOS ¿QUÉ PROCESO ES EL MÁS IDÓNEO?.

Las autoridades de nuestra Universidad es su deber de respetar y hacer cumplir la Ley acorde a las funciones por la cuales han sido nombrados en busca de la eficiencia estatal con respeto a la Ley y a las normas de rango Constitucional.

Si las Autoridades no cumplen con lo establecido en el Art. 13° de la Ley N° 27803, por la cual se les debe reconocer los años de aportación a los trabajadores reincorporados,  están omitiendo su deber como funcionarios del Estado y a su vez causando un perjuicio al derecho de los trabajadores que en su momento fueron cesados colectivamente sin causa objetiva.

En este punto encontramos que el conjunto de trabajadores debe emplazar a los funcionarios o autoridades públicas de San Marcos, es decir al Rector y al Gerente de Recursos Humanos por su renuencia de dar cumplimiento a una norma  de rango legal.

Asimismo, los trabajadores solicitaran por conducto notarial, con documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal en el reconocimiento de los años de aportes en materia pensionario según lo establecido en el artículo 13° de la Ley N° 27803.

Si pasado los 10 días, las autoridades no han contestado la solicitud o la han rechazado, los trabajadores pueden accionar el cumplimiento de la Ley a través del Proceso del Proceso constitucional regulado en el artículo 66° Código Procesal Constitucional Ley N° 28237.

Según el artículo 66° nos dice:

Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente:

1)  Dé cumplimiento a una norma legal (…)

Asimismo, el artículo 69 del Código Procesal Constitucional nos menciona:

 (…) que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

Si el Rector y el Gerente de Recursos Humanos, quién haga su veces,  continúan con su incumplimiento, los trabajadores podrán accionar por el Proceso de Cumplimiento con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la Ley N° 28237 reconociendo los años de aportes en materia pensionaría.

CONCLUSIONES

Los trabajadores reincorporados o reubicados bajo la Ley N° 27803 que hasta la fecha no se les ha reconocido el beneficio de los aportes en pensiones pueden solicitarlo, con documento por fecha cierta al Gerente de Recurso Humanos de la Institución con la finalidad que un plazo máximo de 10 días emita la Resolución administrativa reconociéndola los años de aportes, posterior el trabajador consentida, reconsidera o apelada dicho acto administrativo.

Solo los trabajadores reincorporados asegurado en el SNP (Decreto Ley N° 199990) y Sistema Privado de Pensiones podrá solicitar dicho beneficio, aquellos trabajadores asegurados en el Decreto Ley N° 20530 no podrá sumar años de aportes, no obstante pueden aportar al SNP O una AFP.

Si no hay respuesta por parte de las Autoridades podrá accionar por la vía del proceso de cumplimiento, después de los 10 días de notificado, posterior tendrá que demostrar que  no han dado cumplimiento al artículo 13 de la Ley N° 27803.

La renuncia como contenido constitucionalmente protegido en la libertad de trabajo e irrenunciable. ¿El Tribunal Constitucional trasgrede o no el derecho del profesor Ricardo Beaumont Callirgos al no aceptar su renuncia?.

En el presenta artículo, analizaremos si la no aceptación de la renuncia por parte del Tribunal Constitucional (en adelante TC)  vulnera o no la liberta de trabajo, asimismo el TC fundamenta si hubiera aceptado la renuncia esto hubiera perjudicado los procesos judiciales vigentes.

El Dr. Ricardo Beaumont Callirgos emitió su carta de renuncia irrevocable al Congreso, ya que era su deseo de no seguir en el cargo, dado que el periodo para el cual había sido electo como magistrado del TC ya había concluido.

Posterior, la Carta de renuncia irrevocable pasa del Congreso al TC, y concluyen en no aceptar la renuncia de Ricardo Beaumont, en palabras de Óscar Urviola:

“hemos visto la carta que curso el magistrado Ricardo Beaumont al Congreso de la República y que luego fue reconducida a este Órgano del Estado, y la presidencia del tribunal, en uso de sus atribuciones, ha tomado la decisión de no aceptar la renuncia”.[1]

Asimismo el magistrado Urviola resalto que “Beaumont no quiso asistir a la sesión donde se rechazó su pedido de renuncia y, añadió, que un magistrado no puede anteponer sus deseos personales ante su institución.”[2] Asimismo, le dieron plazo hasta el jueves 2 de mayo para reincorporarse en las funciones de lo contrario se aplicarán las sanciones que prevé las Ley Orgánica del TC, ante incumplimiento de las funciones.

Sobre todo lo leído encontramos ciertas contradicciones que debemos despejar y son las siguientes: ¿en qué momento se puede aceptar la renuncia del magistrado Ricardo Beaumont?, ¿Si, este derecho se pueden anteponer ante la Institución Pública o encontramos limitaciones? y ¿Sí,  el ejercicio de este derecho perjudica a terceros?

La libertad de Trabajo

La libertad de trabajo es el más antiguo de los derechos fundamentales de la persona vinculada al trabajo[3], asimismo en la fase inicial de la relación laboral encontramos que el trabajador tomará las siguientes decisiones fundamentales: la de trabajar o no hacerlo, la de establecer en que actividad se va ocupar, la de determinar si va a trabajar para sí o para otro (en coincidencia con la libertad de contratar), y en la fase final, dicho derecho consiste en reconocerle al trabajador la facultad de dejar el empleo por su sola voluntad.[4]

Asimismo el TC en el expediente N° 0008-2003-AI/TC nos menciona (…) que la libertad de trabajo como el atributo para elegir, a voluntad, la actividad ocupacional y profesional que cada persona desee o prefiere desempeñar, así como cambiarla o cesar en ella [5](…)

Sobre este punto en particular, el profesor Sergio Quiñones Infante[6] nos menciona “que la afirmación del TC en el sentido de incluir como parte del contenido constitucional protegido la libertad de trabajo a la facultad de cesar en un empleo. De esta manera, nos parece claro que el Supremo Interprete Constitucional extendió los alcances del derecho fundamental a la libertad de trabajo al momento de extinción de la relación laboral.”

Por tanto, podemos concluir que la libertad de trabajo, en su fase final, le permite al trabajador cesar en su actividad sin necesidad de invocar justificación alguna, es decir ni el Estado ni empleador podrá impedir a un trabajador cesar por su sola voluntad, u obligar a la persona a mantener una relación de trabajo que no desee.

La renuncia como un acto unilateral del trabajador, irrevocable y recepticio.

La renuncia se encuentra regulado en la Ley de Productividad Laboral y Competencia Laboral (en adelante LPCL). El artículo 18 de la LPCL nos menciona que “el trabajador puede extinguir unilateralmente el contrato sin más requisitos que el de anunciar su salida por escrito con treinta (30) días de anticipación.

Asimismo, el Decreto Legislativo N° 276[7] nos menciona que “la carrera administrativa termina por: (…) b) renuncia;

Y la Ley de Marco del Empleo Público[8] en su artículo 22 no dice que “el termino del empleo se produce por: (…) b) renuncia.

Es preciso indicar, que todo trabajador unilateralmente puede extinguir su contrato siempre y cuando informe a su empleador, es decir, en cualquier momento de la relación de trabajo, el trabajador puede extinguir su contrato de trabajo, siempre y cuando informe debidamente a su empleador. Este último no podrá obligar que siga con la relación de trabajo, lo que si puede es que su salida se prolongue unos 30 días con la finalidad de buscar a una persona que ocupe el puesto de trabajo vacante, este punto de los 30 días compensa al empleador con la finalidad de suplir el vacío dejado.

Asimismo el profesor Jesus Cruz Villalon[9] nos informa que (…) “como expresión  de la libertad personal del trabajador, el ordenamiento jurídico prohíbe y declara nulos los arredamientos de servicios celebrados de por vida (art. 1583 CC), sino que además otorga al trabajador una facultad incondicionada de ruptura de su relación laboral en el momento en que así lo desee” (…) (…) Así, la dimensión  se configura como una extinción unilateral ad nutum, si exigir la alegación de causa alguna que justifique su decisión extintiva. (…)

Por tanto, El empleador sea público o privado no puede rechazar la renuncia irrevocable del trabajador una vez que fue informado, la renuncia siempre al ser súbita siempre causará un supuesto daño pero que la norma alivia con el beneficio que le brinda al empleador, es decir el empleador lo más que puede retener al trabajador son solo por 30 días.

¿La obligación de trabajar aun en contra de la voluntad?

La obligación de trabajar en un primer momento se debe interpretar que tiene un alcance moral o social, pero no jurídico. Según el artículo 22 de la Constitución nos menciona “que todo trabajador tiene el deber de trabajar, porque de ese modo puede alcanzar la realización personal y contribuir al bienestar de la comunidad. Este deber no es exigible, por tanto no configura una obligación.

No obstante, hay ciertas actividades que no son voluntarias y por ende la renuncia no se da en estos supuestos. Por tanto no se vulnera la liberta trabajo en las tres situaciones:  en el servicio militar obligatorio, en el trabajo penitenciario y en las obligaciones cívicas normales (ayuda en procesos electorales, servicios a la comunidad etc)[10]

La renuncia causa un perjuicio legítimo al empleador.

Una vez que el trabajador comunica de su renuncia irrevocable a su empleador, este no podrá retener por más tiempo que está establecido por ley, aun si encontramos que en ciertos casos puede causar un perjuicio al empleador. Este perjuicio legítimo debe ser aceptado por el empleador y no puede ser un justificante para retener y obligar en contra de la voluntad de la persona a seguir laborando. 

Según la Constitución, el artículo 95 de la Constitución no menciona que " el mandato legislativo es irrenunciable" interpretando literalmente la Constitución únicamente los congresistas se encuentran impedidos de renunciar a sus cargos ( solo se entenderá irrenunciable el cargo de congresista sino atenta contra los derechos fundamentales), hasta el presidente de la república puede renunciar a dicho cargo.

Si encontramos que el trabajador sigue laborando en contra de su voluntad estaríamos ya no en supuesto de la relación de trabajo sino en el trabajo forzoso, lo cual está proscrito en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Sobre el Caso del magistrado Ricardo Beaumont Carllirgos.

En el caso en particular, el magistrado Ricardo Beaumont superó su periodo de trabajo hace ya varios meses, pero aun siguió laborando hasta su renuncia. Asimismo el Congreso y el TC fueron informados sobre la renuncia irrevocable del magistrado.

El TC tomó conocimiento sobre la renuncia irrevocable del Magistrado, y asimismo rechazó dicha renuncia, alegando que sus deseos no pueden anteponerse a sus obligaciones institucionales.

Si bien el magistrado Beaumont Callirgos informó en primera instancia al Congreso y posterior este corrió traslado al TC, se sobreentiende que dicho Órgano tiene conocimiento de la carta de renuncia irrevocable;  por ende,  se concluye que cumple con los requisitos para que la renuncia contenga su efectos ya que todo acto de renuncia es unilateral, de materia irrevocable y recepticio.

Asimismo, el TC no podrá impedir la renuncia del Magistrado, aun alegando que esto causará un daño a la Institución. El TC no es un fin en sí mismo sino un medió por el cual brinda protección a todo sujeto de derecho acorde a la materia constitucional, y como Máximo Intérprete de la Constitución no puede obligar a laborar al Magistrado Ricardo Beaumont Callirgos por que estaría vulnerado su derecho a la liberta de trabajo.

Sí, se aceptará la tesis que el TC propugna, estaríamos no solo contraviniendo normas de rango constitucional y vaciando de contenido el derecho a la Liberta de Trabajo, sino que abriríamos una puerta que toda institución pública puede retener a sus servidores y funcionarios públicos indefinidamente o hasta que le plazca siempre y cuando alegue el fin institucional. Un principio tan gaseoso y moldeable en los distintos casos.

Incluso, solo interpretando la norma Orgánica que regula a los magistrados del TC está tendría que inaplicarse ya que vulnera no solo el derecho a la liberta de trabajo sino el principio de irrenunciabilidad de derecho del trabajo, por ende entre conflicto entre la norma de rango legal y la norma de rango constitucional se optará por  esta última.

En el caso del magistrado Ricardo Beaumont, su relación de trabajo como funcionario ha concluido ya hace varios meses por ende no se le podría sancionar como advierte el magistrado Urvina por incumplimiento de funciones si el día jueves 02 de mayo si no se repone a sus labores.

En conclusión el TC está vulnerado la libertad de trabajo, en su fase final, del magistrado Beaumont Carllirgos al no aceptar su renuncia irrevocable, pero lo polémico de todo esto es que podría ir por la vía de amparo para que no sea sancionado y se acepte por una vez por todo su renuncia,  pero al final al cabo serán los mismo magistrados, que  no aceptaron su renuncia, los que tendrá que resolver dicha controversia. Asimismo, el Magistrado puede solicitar en cualquier momento una medida cautelar con la finalidad que no lo sancionen con la Ley del Código de ética de la Función Pública.

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[1] El Peruano publicado el miércoles 01 de enero de 2013 página web: http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia-tribunal-constitucional-no-acepta-renuncia-beaumont-5103.aspx

[2] La Republica publicado el martes 30 de abril de 2013 web: http://www.larepublica.pe/30-04-2013/el-tribunal-constitucional-rechaza-la-renuncia-de-magistrado-beaumont

[3] El tipo de trabajador que nos referimos es aquel que labora por cuenta ajena y subordinado distinto al trabajador autónomo y por cuenta propia.

[4] NEVES MUJICA, Javier “Libertad de Trabajo, Derecho al Trabajo y Derecho  de Estabilidad en el Trabajo” Publicado en Derecho & Sociedad, Lima PUCP N° 17, 2001, pp. 24

[5] Las cursivas y el subrayado son nuestras.

[6] QUIÑONES INFANTE, Sergio “ La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Editorial Palestra, año 2007, pp 167

[7] Ley de Base de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público publicado el 24 de marzo de 1984.

[8] Ley N° 28175 publicado en El Peruano el 19 de febrero de 2004.

[9] CRUZ VILLALON, Jesús “ Compendio de Derecho del Trabajo” Segunda Edición 2009, pp 372

[10] NEVES MUJICA, Javier pp 25